Ancora su Ato Costa, biogas e mercato

[31 luglio 2014]

Non voglio alimentare una polemica con il Dott. Borchi, che svolge egregiamente il proprio ruolo di responsabilità come direttore Ato Costa, ma voglio solo fornire alcuni ulteriori elementi di riflessioni che spero possano contribuire al dibattito che andremo ad affrontare.

Le normative nazionali e comunitarie sempre più individuano l’attività di produzione di energia da fonti rinnovabili come attività di libero mercato non assoggettabile a privative comunali:

LEGGE 9 gennaio 1991, n. 10

Norme per l’attuazione del Piano energetico nazionale in materia di uso razionale dell’energia, di risparmio energetico e di sviluppo delle fonti rinnovabili di energia.

Art. 1   (Finalita’ ed ambito di applicazione) 

  1. OMISSIS..

  3. Ai fini della presente legge sono considerate fonti  rinnovabili di energia ((. . .)) : il sole, il  vento,  l’energia  idraulica,  le risorse geotermiche, le maree, il moto ondoso e la trasformazione dei rifiuti organici ((.  .  .))  o  di  prodotti  vegetali.  ((  PERIODO SOPPRESSO DALLA L. 27  DICEMBRE  2006,  N.  296  )).  OMISSIS

  4. L’utilizzazione delle fonti di energia di  cui  al  comma  3  e’ considerata di pubblico interesse e di pubblica utilita’ e  le  opere relative  sono  equiparate  alle  opere  dichiarate  indifferibili  e urgenti ai fini dell’applicazione delle leggi sulle opere pubbliche.

Dm Sviluppo economico 10 settembre 2010 Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati  da  fonti  rinnovabili 

Parte I Disposizioni generali

1. Principi generali inerenti l’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili 

1.1. L’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili si inquadra nella disciplina generale della produzione di energia elettrica ed è attività libera, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico, ai sensi dell’articolo 1 del decreto legislativo n. 79 del 1999. A tale attività si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo esercizio.

1.2. Le sole Regioni e le Province autonome possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatori o o pianificatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati a fonti rinnovabili ed esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al paragrafo 17.

1.3. Ai sensi dell’ordinamento comunitario e nazionale, non possono essere indette procedure pubblicistiche di natura concessoria aventi ad oggetto l’attività di produzione di energia elettrica, che è attività economica non riservata agli enti pubblici e non soggetta a regime di privativa. Restano ferme le procedure concorrenziali per l’attribuzione delle concessioni di derivazione d’acqua e per l’utilizzo dei fluidi geotermici. 

Queste affermazioni sono state anche ribadite dall’autorità di vigilanza sugli appalti:

Determinazione n. 6 del 26 ottobre 2011

Linee guida per l’affidamento della realizzazione di impianti fotovoltaici ed eolici

(pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale – n. 268 del 17-11-2011) 

Pur riferendosi ai casi specifici di impianti fotovoltaici ed eolici, nelle linee guida viene dettagliatamente descritto il ruolo degli enti locali nel mercato dell’energia da FER (Fonti Energia Rinnovabile): 

Il ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER

..OMISSIS…

Le Linee guida MSE (d.m. 10 settembre 2010, par. 1.1) chiariscono che “l’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili si inquadra nella disciplina generale della produzione di energia elettrica ed è attività libera, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico“, ai sensi dell’art. 1, comma 1 del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, nonché che “a tale attività si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo esercizio”. Come più volte rilevato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ad esempio, C.d.S., sez. III, parere 14 ottobre 2008), il legislatore italiano – nel recepire le disposizioni comunitarie volte al superamento del monopolio pubblico sulla produzione, sulla distribuzione e sulla vendita – ha optato per un modello autorizzatorio puro, che esclude la possibilità di regolare l’accesso al mercato mediante procedure pubblicistiche di natura concessoria. Il paragrafo 1.3 delle Linee Guida MSE pone, in tal senso, un esplicito divieto, ribadendo che l’attività di produzione di energia elettrica è un’attività economica non riservata agli enti pubblici e non soggetta a regime di privativa.

Di conseguenza, l’intervento, nell’ambito di questo mercato, degli enti pubblici – e, in particolare, degli enti locali – è limitato, di regola, al solo piano autorizzatorio.

…OMISSIS… 

Come si è visto, anche la produzione di energia da biomassa rientra tra quella di libero mercato, e tra le biomasse è inserita anche la componente organica dei rifiuti.

In Italia, diversamente da altri paesi comunitari, si ostacola fortemente l’utilizzo di una matrice, definita giuridicamente facente parte delle biomasse utilizzabili per la produzione di fonti rinnovabili, preferendo farla rimanere di fatto nell’ambito della gestione delle attività di smaltimento dei rifiuti urbani indifferenziati.

Tale impostazione giuridica limita sia un utilizzo energetico di tale biomassa che una libera attività imprenditoriale, in quanto assoggetta tali matrici ai monopoli che si determinano nella gestione dei rifiuti urbani pur non essendo tali matrici rifiuti ma biomassa.

La definizione di biomassa ad uso energetico include anche la parte biodegradabile dei rifiuti industriali e urbani. Vi è quindi una stretta connessione con la disciplina della gestione dei rifiuti.

D’altronde, le Direttive Comunitarie sollecitano gli Stati membri a favorire la produzione di energia da fonte rinnovabili, anche prevedendo forme di semplificazione delle autorizzazioni, nel rispetto dei principi di tutela ambientale.

E’ necessario pertanto verificare come siano state attuate queste procedure di semplificazione.

La parte quarta del D.Lgs. 152/2006 al comma 1 dell’Articolo 185 Esclusioni dall’ambito di applicazione prevede che:
1. Non rientrano nel campo di applicazione della parte quarta del presente decreto:
.. omissis.. 

f) le materie fecali, se non contemplate dal comma 2, lettera b), paglia, sfalci e potature, nonche’ altro materiale agricolo o forestale naturale non pericoloso utilizzati in agricoltura, nella selvicoltura o per la produzione di energia da tale biomassa mediante processi o metodi che non danneggiano l’ambiente ne’ mettono in pericolo la salute umana.

Come si vede tale esclusione già prevede una parte delle matrici che costituiscono biomassa ad uso energetico, ma si presta ad interpretazioni che sembrano limitare tale esclusione solo al campo agricolo-forestale. Come si è visto, invece, la definizione di biomassa è molto più ampia.

Non vi sono differenze sostanziali tra le componenti biologiche dei materiali agricoli-forestali e quelli contenuti nel “rifiuto organico” definito come rifiuti biodegradabili di giardini e parchi, rifiuti alimentari e di cucina prodotti da nuclei domestici, ristoranti, servizi di ristorazione e punti vendita al dettaglio e rifiuti simili prodotti dall’industria alimentare raccolti in modo differenziato

E’ allora necessario precisare quali possano essere i limiti di applicazione di tale esclusione. In sostanza, ci si chiede come sia possibile distinguere alcune matrici dei rifiuti (rifiuti biodegradabili di giardini e parchi) , già esclusi se destinati a produrre energia come biomassa, da altri che , pur essendo biomassa utile a produrre energia rinnovabile, vengano sottoposti alla disciplina dei rifiuti.

Eppure , la raccolta differenziata, definita come la raccolta in cui un flusso di rifiuti e’ tenuto separato in base al tipo ed alla natura dei rifiuti al fine di facilitarne il trattamento specifico,  mira esplicitamente a  favorire il riutilizzo e il recupero del materiale raccolto.

In questo caso, cioè nel caso della componente organica dei rifiuti, attraverso un utilizzo per la produzione di energia.

In particolare si richiama l’Osservazione dell’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato del 15 luglio 2009 , n. AS550, nella quale si ribadisce che la privativa riconosciuta ai Comuni nel settore della gestione dei rifiuti solidi urbani non si applica alle attività di recupero dei rifiuti solidi urbani e assimilati, a far data dal 1 gennaio 2003.

AS550 – OSSERVAZIONI IN MERITO ALLE DETERMINAZIONI DELLA REGIONE LAZIO IN MATERIA DI GESTIONE DEI RIFIUTI SOLIDI URBANI E ASSIMILATI

Roma, 15 luglio 2009

Presidente della Giunta della Regione Lazio

Assessore all’Ambiente della Regione Lazio

… OMISSIS…

Al riguardo, l’Autorità ricorda preliminarmente come l’articolo 23, comma 1, lettera e), legge 31 luglio 2002, n. 179, recante “Disposizioni in materia ambientale” (modificando l’allora vigente articolo 21, Decreto Legislativo 5 luglio 1997,n. 22) aveva previsto che la privativa riconosciuta ai Comuni nel settore della gestione dei rifiuti solidi urbani non si applica alle attività di recupero dei rifiuti solidi urbani e assimilati, a far data dal 1° gennaio 2003. Tale disposizione è stata poi confermata dall’articolo 198, comma 1, Decreto Legislativo n. 152/2006 (c.d. Testo Unico Ambientale o TUA).

Pertanto, il legislatore ha inteso delineare, in materia di gestione dei rifiuti, un regime differenziato, prevedendo da un lato la privativa comunale per le sole attività di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti solidi urbani e assimilati, dall’altro che l’attività di recupero sia svolta in regime di libera concorrenza, fatte salve le necessarie autorizzazioni e controlli di cui al Decreto Legislativo n. 152/2006.

Ed infatti, nell’ottica di liberalizzazione dell’attività di recupero, il legislatore ha previsto, con riferimento alla dislocazione territoriale degli impianti di recupero, che i piani regionali si limitino ad individuare le sole aree non idonee; diversamente, i piani regionali individuano più nel dettaglio le aree idonee e quelle non idonee per la dislocazione degli impianti di smaltimento, essendo quest’ultima attività riservata ai Comuni in privativa.

Inoltre, la normativa nazionale in materia prevede che l’amministrazione regionale compia l’esatto censimento degli impianti di gestione esistenti già realizzati ed operanti sul territorio, senza distinguere circa la loro proprietà pubblica o privata: tale censimento è da un lato funzionale alla delimitazione degli ambiti territoriali ottimali, e dall’altro prodromico alla definizione degli investimenti nell’ipotesi in cui fosse necessario realizzare nuovi impianti ove quelli esistenti fossero insufficienti all’intero fabbisogno (cfr. artt. 199 ss. TUA). Sulla base di tali indicazioni, alle singole regioni spetta l’autorizzazione della realizzazione ed esercizio dei singoli impianti, pubblici o privati (articolo 208 TUA).

Ciò premesso, l’Autorità rileva anzitutto come la logica dell’esclusione dell’attività di recupero dalla privativa comunale risiede nel fatto che talora è possibile attribuire un valore economico positivo al rifiuto, atteso che lo stesso può essere recuperato e riutilizzato all’interno di un nuovo processo produttivo (sia questo rappresentato dall’attività di produzione di energia elettrica piuttosto che dall’ottenimento di materia prima). Nel momento in cui, pertanto, il mercato attribuisce un valore al rifiuto – che così diviene un bene economico – le imprese legittimamente attive, e tra queste i recuperatori, devono poter trattare il rifiuto al fine di valorizzarlo economicamente.

In un contesto così delineato, nel quale l’attività di recupero è pertanto liberalizzata, l’Autorità segnala la necessità di evitare, anche nell’ambito di una gestione commissariale per l’emergenza rifiuti, di introdurre previsioni suscettibili di determinare distorsioni nelle dinamiche concorrenziali tra gli operatori attivi nel recupero dei RSU e assimilati.

Distorsioni il cui effetto è, da un lato, il peggioramento del servizio offerto e, dall’altro, un maggior costo del servizio stesso. Sul mercato del recupero, che il legislatore nazionale ha affidato alla concorrenza, dovrebbero infatti poter liberamente operare tutti i soggetti dotati delle autorizzazioni di cui al Decreto Legislativo n. 152/2006.

Peraltro, più in generale, l’Autorità evidenzia come il soggetto incaricato di una gestione commissariale non possa prescindere, nelle sue concrete determinazioni, dal rispetto dei principi posti a tutela della concorrenza, almeno quando nei provvedimenti istitutivi delle gestioni commissariali non vi è l’esplicita indicazione, tra le norme derogabili, di quelle in materia di concorrenza. Infatti, alcune previsioni introdotte nell’ambito di una gestione emergenziale rischiano di rendere permanenti gli effetti distorsivi che le stesse determinano, atteso che, una volta superata l’emergenza, permangono le eventuali limitazioni alle capacità produttive di alcuni operatori del mercato dotati delle autorizzazioni necessarie per svolgere l’attività di recupero di RSU.

Nelle more dell’emanazione del Piano regionale di gestione dei rifiuti, l’Autorità coglie pertanto l’occasione per evidenziare la necessità di superare gli effetti restrittivi della concorrenza prodotti dalle determinazioni commissariali in base alle quali non solo veniva individuato il numero di impianti di recupero presenti sul territorio, ma anche stabiliti i quantitativi di RSU da conferire agli impianti stessi. Tali variabili devono essere affidate al confronto competitivo tra gli operatori liberamente e legittimamente presenti sul mercato.

L’Autorità auspica che i principi concorrenziali sopra formulati possano essere tenuti in considerazione in occasione dell’elaborazione del nuovo Piano regionale di gestione dei rifiuti, in modo che lo stesso non risulti ingiustificatamente discriminatorio nei confronti di operatori interessati a operare nel mercato del recupero dei rifiuti.

IL PRESIDENTE  Antonio Catricalà

Si riportano, come ulteriore elemento di chiarimento, alcuni passi della recente sentenza del Consiglio di Stato (01541/2014) relativa ad un impianto di produzione di energia rinnovabile da biomasse, compreso i rifiuti, previsto in Campania:

Nel caso di cui trattasi l’unica fonte energetica adoperata non è costituita dai rifiuti, come sostenuto dal Comune di Serre, ma dalle biomasse.

Le biomasse, secondo l’art. 2 del d. lgs. n. 387 del 2003, che ha recepito la direttiva 2001/77/CE sono “…la parte biodegradabile dei prodotti, rifiuti e residui provenienti dall’agricoltura (comprendente sostanze vegetali e animali) e dalla silvicoltura e dalle industrie connesse, nonché la parte biodegradabile dei rifiuti industriali e urbani”.

Come chiarito dalla Commissione europea con la comunicazione interpretativa del 21 febbraio 2007, un prodotto va considerato biomassa e non rifiuto quando: a) è di fatto utilizzabile; b) è il risultato di una scelta produttiva; c) può essere utilizzato con ricavo o profitto; d) viene preparato come parte integrante del processo di produzione del prodotto principale.

In base a questi parametri comunitari, introdotti e ulteriormente specificati nel nostro ordinamento con l’art. 184 del d. lgs. n. 152 del 2006, va qualificato “un sottoprodotto e non un rifiuto (…) qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le seguenti condizioni:

a) la sostanza e l’oggetto è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza o oggetto; b) è certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzato nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione da parte del produttore o di terzi; c) la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale; d) l’ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l’oggetto soddisfa per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana”.

Ebbene queste sono proprie le caratteristiche delle sostanze utilizzate quale fonte energetica dell’impianto di Sphera.

10.1 – E’ notorio, peraltro, che le fonti di energia rinnovabile annoverano accanto all’energia eolica e solare e alla geotermica, la biomassa che può essere utilizzata a scopi energetici in diversi modi: attraverso la combustione per produrre energia termica, mediante la fermentazione in appositi digestori per la produzione di bio gas, per l’alimentazione di elettrodomestici e per la produzione di biocarburanti.

E’ anche fatto notorio che il biogas offre alcuni vantaggi ambientali, dalla riduzione delle emissioni di metano e ammoniaca, alla riduzione in maniera indiretta del gas serra, alla diminuzione delle emissioni di composti organici volatili, alla sostituzione di fonti combustibili fossili.

Tutti i rifiuti, purché biodegradabili, sono suscettibili di utilizzazione quali biomasse in centrali di produzione di energia.

In sostanza, l’ipotesi di far rientrare un impianto per la produzione di energia da biogas ottenuto dalla fermentazione della frazione organica dei rifiuti nella pianifica regionale per i rifiuti limita il libero mercato, e va in contrasto con le linee guida e normative sopra indicate.

Di fatto, paradossalmente, la produzione di energia non viene mai citata nei Piani di Ambito, ma si parla sempre di impianto di compostaggio (anche questa attività di recupero andrebbe comunque considerata nell’ambito delle attività di libero mercato).

L’eventuale produzione di biogas viene solo indicata come integrativa per tali impianti al solo fine di ridurre i fabbisogni energetici. Il problema nasce allorquando si cita la necessità di beneficiare di risorse pubbliche destinate alla gestione dei rifiuti.

In questo caso le risorse, che andrebbero correttamente utilizzate solo nel settore di privativa comunale (smaltimento ad es. in discarica o con incenerimento), vengono impropriamente indirizzate verso le attività di recupero che invece esulano dalla privativa comunale. Ciò evidentemente in contrasto con quanto sopra richiamato.

Un ulteriore aspetto è relativo alla consistenza di tali risorse. Si riconosce di solito che tali risorse sono limitate e ben insufficienti a far fronte agli investimenti richiesti. Allora si giustifica una procedura ad evidenza pubblica per il rilascio di una concessione nella quale la tariffa garantirà il recupero degli investimenti sostenuti.

Ciò determinerà quindi un costo per i cittadini vincolato e una situazione di privilegio per il concessionario, mentre gli altri soggetti del libero mercato che potrebbero anche applicare tariffe inferiori vengono esclusi.

E’ evidente che il progetto di realizzare, in regime di privativa, un impianto per la valorizzazione energetica delle biomasse sia palesemente in contrasto con la normativa comunitaria e causa di maggiori oneri per i cittadini che non potrebbero più beneficiare di una sana competizione di mercato con riduzione dei costi sostenuti per il trattamento della frazione organica.

Il ruolo degli enti pubblici è, come richiamato dall’autorità di vigilanza sugli appalti, quello di autorizzare gli impianti , di vigilare sul rispetto delle norme di tutela dell’ambiente e di favorire il recupero dei rifiuti e la libera produzione di energia da FER.

Ogni altro ruolo sarebbe illegittimo ed inopportuno, e finirebbe per privilegiare interessi limitati, sottraendo risorse pubbliche e determinando maggiori costi per i cittadini.

di Giuseppe Vitiello

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