Appalti pubblici, Ue: se la società non paga un tributo può essere estromessa dalla gara

[21 gennaio 2016]

legge

La normativa nazionale italiana che esclude da una procedura di appalti pubblici un offerente di una società che non ha adempiuto a un obbligo di natura tributaria, in via di principio, non è contraria al diritto europeo, però se l’obbligo doveva essere conosciuto l’esclusione dalla gara può essere automatica. Lo afferma l’Avvocato Generale dell’Ue in riferimento alla gara d’appalto siciliana sulla gestione dei rifiuti nel Porto di Messina.

Con bando pubblicato nel mese di novembre 2012, l’Autorità portuale di Messina ha indetto una procedura aperta per l’aggiudicazione del servizio quadriennale di gestione dei rifiuti e dei residui del carico, prodotti a bordo delle navi facenti scalo entro la circoscrizione territoriale dell’Autorità.

L’appalto è stato aggiudicato a una nuova società diversa da quella che precedentemente gestiva il servizio, la quale è stata esclusa dalla gara in ragione del mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (Avcp).

La società esclusa ha impugnato davanti al Tar Sicilia l’aggiudicazione a favore della nuova società. La quale, a sua volta, si difendeva affermando che il precedente gestore doveva comunque essere escluso dalla gara in quanto aveva omesso di produrre due idonee referenze bancarie, secondo il disciplinare che impone alle imprese partecipanti di comprovare la loro capacità economica e finanziaria mediante la produzione delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari.

Il Tar ha dato ragione al precedente gestore, rilevando, in sintesi, che: il requisito dell’indicazione di un doppio istituto bancario era stato integrato mediante indicazione di un’impresa ausiliaria, la quale a sua volta aveva indicato un solo istituto bancario; l’obbligo del pagamento del contributo all’Avcp non era previsto né nel bando né nel disciplinare di gara; tale obbligo è comunque previsto dalla legge solo per le opere pubbliche e non per gli appalti di servizi.

La sentenza è stata poi impugnata davanti al Consiglio di Stato che ha sospeso il giudizio e ha interrogato sulla questione la Corte di Giustizia europea. Fra l’altro il Consiglio ha chiesto se i principi generali del diritto dell’Unione, come la tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e della proporzionalità, “ostino oppure no all’esclusione di un partecipante ad una procedura di evidenza pubblica che non abbia compreso un obbligo non espressamente indicato dagli atti di gara ma derivante dall’interpretazione estensiva di una norma di legge”.

Secondo l’Avvocato Generale il diritto dell’Unione non osta, in linea generale, a una normativa nazionale che consenta di escludere da una procedura di appalto pubblico un offerente che non abbia adempiuto un obbligo di natura tributaria. Però, se l’obbligo è espressamente previsto dal bando, dal capitolato d’oneri o dalla legge, vale il noto principio secondo cui ignorantia non excusat. E se l’obbligo non è espressamente previsto né dal bando di gara né dal capitolato d’oneri né dalla legge, ma sia ricavabile (in modo certo) solo in via interpretativa (cioè se l’obbligo derivi dalla costante interpretazione, amministrativa e giurisdizionale, della legge nazionale), allora possono realizzarsi due ipotesi in cui l’ignoranza può o non può scusare. Nel caso in cui la diligenza media esigibile nel caso concreto è stata usata, ma l’obbligo non è stato comunque conosciuto o compreso, l’amministrazione aggiudicatrice deve concedere all’offerente escluso un termine sufficiente per porre rimedio alla sua violazione. Nel caso in cui l’obbligo doveva essere conosciuto da un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente, l’esclusione dalla gara può essere automatica.

Comunque sia, spetta al giudice nazionale stabilire la scusabilità o inescusabilità dell’ignoranza.