Con una decisione che risuona come un punto di non ritorno per il partenariato pubblico-privato in Italia, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha inferto un colpo decisivo a uno degli strumenti più caratteristici e discussi del nostro sistema di appalti: la finanza di progetto. La sentenza del 5 febbraio 2026, pronunciata nella causa C-810/24, ha stabilito, senza lasciare spazio a interpretazioni, che il diritto di prelazione riconosciuto al promotore è incompatibile con i principi fondamentali del diritto europeo. Si chiude così un'era, lasciando amministrazioni e imprese a navigare in un mare di incertezze, con procedure in corso che ora appaiono fragili come castelli di carte.
La storia che ha portato a questa pronuncia affonda le sue radici in una controversia nata a Milano, relativa alla concessione per la realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati, un progetto il cui valore economico risiedeva nello sfruttamento pubblicitario degli impianti. Un operatore economico aveva presentato la proposta, diventando "promotore". Messa a gara l'idea, un altro concorrente aveva però presentato l'offerta migliore. A quel punto, come previsto dall'articolo 183 del vecchio Codice dei Contratti, il promotore, pur essendo arrivato secondo, ha giocato la sua carta vincente: ha esercitato il diritto di prelazione, ha eguagliato l'offerta del vincitore e si è aggiudicato la concessione.
È proprio questo meccanismo, questo "diritto di sorpasso" all'ultimo miglio, che il Consiglio di Stato ha deciso di sottoporre al vaglio dei giudici europei, dubitando della sua correttezza. La risposta della Corte di Giustizia è stata netta e ha smontato l'istituto pezzo per pezzo, evidenziandone due vizi insanabili.
Il primo, e più evidente, è la violazione della parità di trattamento. In una gara pubblica, tutti i concorrenti dovrebbero partire dalla stessa linea, armati solo della qualità e della convenienza della propria offerta. Il diritto di prelazione, invece, crea una disparità fondamentale: consente a un solo partecipante, il promotore, di conoscere l'offerta avversaria e di modificare la propria dopo la chiusura dei giochi, un'opportunità negata a tutti gli altri. È come se, in una partita a carte coperte, a un solo giocatore fosse concesso di guardare la mano dell'avversario prima di fare la sua puntata finale. La Corte ha ribadito un dogma delle procedure di gara: le offerte, una volta presentate, sono scolpite nella pietra. La prelazione, al contrario, si traduce in una "trattativa successiva" mascherata, una pratica espressamente vietata dalle direttive europee.
Il secondo vizio colpisce un altro pilastro dell'Unione: la libertà di stabilimento. Perché un'impresa di un altro Stato membro dovrebbe investire tempo e risorse per partecipare a una gara in Italia, sapendo che, anche se presentasse l'offerta migliore in assoluto, potrebbe vedersi sottrarre la vittoria dal promotore? Questa consapevolezza, secondo la Corte, ha un potente effetto dissuasivo, scoraggia la concorrenza transfrontaliera e mina l'effettiva contendibilità del mercato. Le giustificazioni addotte per difendere l'istituto, come la promozione dell'iniziativa privata o l'efficienza amministrativa, non sono state ritenute sufficienti a legittimare una simile restrizione alle libertà fondamentali del Trattato.
Questa sentenza, per quanto dirompente, non è un fulmine a ciel sereno. Da tempo la Commissione Europea aveva messo nel mirino la finanza di progetto all'italiana, riattivando una procedura di infrazione e inviando una lettera di costituzione in mora al governo italiano appena pochi mesi prima della decisione della Corte. Nemmeno il tentativo del legislatore di "correggere il tiro" con il D.Lgs. 209/2024, che ha modificato il nuovo Codice Appalti cercando di rendere la procedura più trasparente, ha convinto Bruxelles. Per la Commissione, finché sopravvive un vantaggio competitivo così forte per il promotore, la gara resta distorta alla radice.
Ora, il sistema è di fronte a un bivio. Per le procedure non ancora avviate, la strada è sbarrata: insistere con la prelazione significherebbe esporsi a un contenzioso dall'esito quasi certo. Ma il vero dramma si consuma per le gare in corso. Se un promotore esercitasse oggi il suo diritto di prelazione, il primo classificato avrebbe gioco facile a impugnare l'atto e a vederlo annullare da un giudice. Le amministrazioni si trovano così a dover scegliere tra opzioni complesse: proseguire la gara disapplicando la sola clausola della prelazione, con tutti i rischi connessi, o annullare tutto in autotutela, dovendo però fare i conti con possibili richieste di indennizzo da parte del promotore e con il rischio di essere accusate di ingiustificato arricchimento se decidessero di riutilizzare il progetto.
La prelazione era stata concepita come il motore per incentivare i privati a ideare e proporre investimenti, sollevando le amministrazioni da oneri progettuali e finanziari iniziali. Senza quella garanzia finale, quale privato avrà ancora interesse a investire il proprio know-how in una proposta che potrebbe poi essere vinta da altri? L'alternativa di un semplice indennizzo non sembra allettante, perché l'obiettivo di un imprenditore è realizzare l'investimento, non ricevere un rimborso spese.
Il futuro è incerto. C'è chi ipotizza un intervento legislativo che ridisegni completamente l'istituto, ma trovare un equilibrio compatibile con i rigidi principi europei appare un'impresa ardua. Altri, con una visione più audace, suggeriscono di cogliere l'opportunità dell'imminente aggiornamento delle direttive europee per tentare di far "adottare" il modello italiano a livello comunitario, trasformandolo da anomalia nazionale a procedura armonizzata. Fino ad allora, però, uno degli strumenti più innovativi del partenariato pubblico-privato italiano resta sospeso, affondato da una sentenza che ha riaffermato con forza un principio ineludibile: in una gara, le regole devono essere uguali per tutti, dall'inizio alla fine.
